Ein Instrumentarium zur Sicherung der Bauunternehmen hat der Gesetzgeber mit der vor einigen Jahren erfolgten Einführung des § 648a BGB geschaffen.
Der Unternehmer kann hiernach von dem Auftraggeber eine Bürgschaft für seine voraussichtlichen Werklohnansprüche fordern. Sicherheit kann bis zur Höhe des voraussichtlichen Vergütungsanspruchs, wie er sich aus dem Vertrag oder einem zusätzlichen Zusatzauftrag ergibt, verlangt werden zusätzlich eines Pauschalbetrags in Höhe von 10% für eventuelle Nebenforderungen. Regiearbeiten sind zu schätzen.
Die Bauhandwerkersicherung kann sowohl vor der Abnahme als auch nach der Abnahme geltend gemacht werden.
Gesichert werden können auch Ansprüche, die an die Stelle des Vergütungsanspruchs treten, nämlich z.B. Schadensersatzansprüche und wohl auch Ansprüche auf Vergütung nach ausgesprochener Kündigung.
Ferner ist für den Auftraggeber die Möglichkeit eingeschränkt, im Rahmen der Geltendmachung der Bauhandwerkersicherung gegen den Vergütungsanspruch aufzurechnen und dann nur noch eine geminderte Sicherheit zur Verfügung zu stellen. Zwar ist die Aufrechnung gegen den Vergütungsanspruch nach wie vor zulässig, jedoch vermindert dies die Höhe der vom Bauhandwerker geltend gemachten Sicherheit nur dann, wenn der geltend gemachte und zur Aufrechnung gestellte Gegenanspruch unstreitig ist oder rechtskräftig festgestellt.
Der Anspruch auf Stellung einer Bauhandwerkersicherung ist ein einklagbare Anspruch und nicht nur eine bloße Obliegenheit.
Der Unternehmer kann dem Auftraggeber eine Frist zur Erbringung dieser Sicherheit bestimmen. Wird die Sicherheitsleistung nicht gestellt, so steht dem Unternehmer ein Leistungsverweigerungsrecht, also ein Zurückbehaltungsrecht zu, so dass er die Arbeiten einstellen kann, oder der Unternehmer kann den Vertrag kündigen.
Zwar hat der Gesetzgeber nicht vorgesehen, dass die Kündigung für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs angedroht wird, jedoch ist diese Androhung zu empfehlen, weil im Hinblick auf die einschneidenden Folgen dieses Erfordernis sich möglicherweise in der Rechtsprechung noch herausbilden wird.
Nach der Kündigung hat der Unternehmer Anspruch auf die Vergütung für die erbrachte Leistung und auch Anspruch auf die Vergütung für die noch nicht erbrachte Leistung, diese jedoch nur unter Abzug der ersparten Aufwendungen beziehungsweise der Erträge, die der Unternehmer aufgrund dessen erzielen konnte oder böswillig nicht erzielt hat, weil der Vertrag vorzeitig beendet wurde.
Der Unternehmer kann im Falle der Kündigung neben der Vergütung für die bereits erbrachte Leistung auch für den nicht erbrachten Teil der Leistung die volle Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen verlangen, wobei er sich eventuelle Ersatzaufträge anrechnen lassen muss.
Die Sicherheit kann durch den Auftraggeber in beliebiger zulässiger Form nach § 648 a Abs. 2 BGB geleistet werden, wird in der Regel aber durch Bankbürgschaft geleistet. Eine Finanzierungsbestätigung durch die Bank ist hierfür nicht ausreichend.
Jedoch hat der Unternehmer für die Kosten der Sicherheitsleistung aufzukommen, jedoch beschränkt auf einen Höchstsatz von 2% pro Jahr. Diese Kostenerstattungspflicht entfällt jedoch, wenn der Auftraggeber zu Unrecht die Zahlung der Vergütung, welche mittlerweile fällig geworden ist, verweigert.
Wird Sicherheit geleistet, so ist der Anspruch auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek ausgeschlossen.
Die Anwendung dieser Klausel ist ausgeschlossen bei Verträgen mit juristischen Personen des öffentlichen Rechts oder wenn der Auftraggeber ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen darstellt und bei Verträge mit natürlichen Personen bei Bauarbeiten zur Herstellung oder Instandsetzung eines Einfamilienhauses mit und ohne Einliegerwohnung. Wird die natürliche Person jedoch als Bauträger tätig, so ist die Vorschrift wiederum anwendbar.
Wesentlich ist, dass auf diesen Anspruch durch den Unternehmer nicht verzichtet werden kann. Der Anspruch kann vertraglich nicht ausgeschlossen werden.
Sicherungsbürgschaften werden von den Banken als volles Finanzierungsmittel mit entsprechender Einschränkung der Fremdfinanzierungsmittel wie eine Zahlungsbürgschaft behandelt.
Wird das Instrumentarium der Sicherungsbürgschaft sinnvoll eingesetzt, so kann insbesondere vermieden werden, dass der Unternehmer erheblich in Vorleistung gerät und letzten Endes aufgrund von Zahlungsunfähigkeit des Auftraggebers Gefahr läuft, einen erheblichen Schaden zu erleiden.
