OLG Dresden, Urteil vom 10.01.2007, AZ: 6 U 519/04
Eine öffentlich-rechtliche Auftraggeberin vergab einen Auftrag über den Abtrag von Oberboden für die Durchführung eines Autobahnbaus. Im LV war enthalten, dass der Abtrag bis zu einer Tiefe von 20 cm zu erfolgen habe. Bei einer darüber hinausgehenden Abtragsdicke enthält das Leistungsverzeichnis eine Bedarfsposition. Tatsächlich war die erforderliche Auftragsdicke wesentlich höher, als ursprünglich vorgesehen, so dass ein zusätzlicher Umfang von ca. 40000 m³ anfiel. Der AG berief sich darauf, dass die Bedarfsposition von ihm nicht in Auftrag gegeben worden sei. Der Auftragnehmer berief sich darauf, dass der Auftraggeberin zumindest die Ausführung der Leistung bekannt gewesen sei und sie diese akzeptiert habe, so dass eine konkludente Auftragserteilung erfolgt sei.
Nach der Entscheidung des OLG besteht eine Vergütungspflicht aus einer Bedarfsposition nur dann, wenn diese Bedarfsposition nach der eigentlichen Auftragserteilung nochmals gesondert in Auftrag gegeben wird. Diese Auftragserteilung kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen. Allein in der Duldung der Ausführung der Arbeiten liegt keine konkludente Auftragserteilung. Im vorliegenden Fall sei, wenn ein höherer Abtrag notwendig gewesen wäre, eine Ankündigung der Vergütung nach § 2 Nr. 6 VOB/B erforderlich gewesen. Im vorliegenden Fall sei dies jedoch entbehrlich gewesen, da die Auftraggeberin aufgrund des Umfangs der Leistung nicht erwarten durfte, dass sie diese Leistung ohne weitere Vergütung erhält und weil die Leistung notwendigerweise durchgeführt werden musste.
