Die Haftung des Bauunternehmers für Lohnforderungen, Sozialversicherungsbeiträge, Berufsgenossenschafts-beiträge und Insolvenzgeldumlage der Arbeitnehmer seines Subunternehmers.
Aufsatz von Rechtsanwalt Wolfgang Heinicke
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
Hinlänglich unbekannt sind die Haftungsrisiken eines Bauunternehmers bei Beauftragung eines Subunternehmers, falls dieser aus wirtschaftlichen Gründen nicht mehr in der Lage ist, seine Arbeitnehmer zu bezahlen, bzw. die Lohnneben-kosten abzuführen. Tatsache ist aber, dass der Entleiher für eine Vielzahl von Zahlungsverpflichtungen seines Subun-ternehmers gegenüber dessen Arbeitnehmer bzw. den Leistungsempfängern der Lohnnebenkosten haftet.
1. Haftung für den Mindestlohn
Nach dem Arbeitnehmerentsendegesetz und den allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträgen haftet ein Arbeitgeber gegenüber seinem Arbeitnehmer auf Zahlung eines Mindestlohns. Ist der Subunternehmer selbst nicht mehr in der Lage, diesen Mindestlohn auszubezahlen, so haftet nach § 14 des Arbeitnehmerentsendegesetzes der Hauptunternehmer für diesen Mindestlohn. Dies gilt sowohl bei der Beauftragung von Nachunternehmern, als auch bei der Beauftragung von Arbeitnehmerüberlassungsfirmen, d. h. Leiharbeitsfirmen. Die Haftung bezieht sich aus dieser Vorschrift auf sämtliche Verpflichtungen dieses Unternehmens, eines Nachunternehmers oder eines von dem Unternehmer oder einem Nachun-ternehmer beauftragten Verleihers, bezüglich der Zahlung des Mindestentgelts zum einen und zum anderen auch auf die Zahlung von Beiträgen an gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien, so z. B. für die ZVK.
Der Unternehmer hat hier keine Möglichkeit, dieser Haftung zu entgehen. Denn diese Haftung ist verschuldensunabhän-gig und es gibt keine Entlastungsmöglichkeit, d. h. der Unternehmer kann sich nicht exkulpieren.
2. Haftung für Beiträge zur Sozialversicherung
Im Baugewerbe haftet der Hauptauftragnehmer auch dann, wenn der Subunternehmer seiner Sozialversicherungsabfüh-rungspflicht nicht nachkommt.
Diese Haftung ergibt sich aus § 28 e Nr. 3 a SGB IV. Hiernach haftet ein Unternehmer des Baugewerbes, welches einen Subunternehmer beauftragt, für die Erfüllung der Zahlungspflicht des Subunternehmers oder auch einer Leiharbeitsfirma, wie ein selbstschuldnerisch haftender Bürge für nicht abgeführte Sozialabgaben. Führt der Subunternehmer seine Sozi-alversicherung demnach nicht ab, so haftet hierfür grundsätzlich der Hauptauftragnehmer, d. h. der Auftraggeber des Subunternehmers.
Diese Haftung gilt jedoch nur dann, wenn die Summe aller in Auftrag gegebenen Bauleistungen (d. h. nicht nur die Summe des Auftrags an den Hauptauftragnehmer oder den Subunternehmer, sondern die Summe aller Bauleistungen an der Baustelle) einen Schwellenwert von 250.000,00 (bis zum 30.09.2009: 500.000,00 ) übersteigt.
Insoweit besteht allerdings für den Hauptunternehmer die Möglichkeit, sich zu entlasten, d. h. zu exkulpieren. Denn ge-mäß § 28 e Abs. 3 b SGB IV entfällt diese Haftung, wenn der Unternehmer nachweist, dass er ohne eigenes Verschul-den davon ausgehen konnte, dass der Nachunternehmer oder ein von ihm beauftragter Verleiher seine Zahlungspflicht erfüllt.
Die Anforderungen an diese Exkulpation sind jedoch relativ hoch und kann praktisch nur dadurch erfüllt werden, dass der Auftraggeber sich eine aktuelle Unbedenklichkeitsbescheinigung der Sozialversicherung übergeben lässt, welche für den Subunternehmer zuständig ist. Nur damit könnte sich der Auftraggeber selbst exkulpieren. Allein die Erklärung des Subunternehmers, er habe seine Sozialversicherungsbeiträge regelmäßig und ordnungsgemäß abgeführt, wird für diese Exkulpation nicht ausreichend.
Zu der Exkulpationsmöglichkeit wurde zum 01.10.2009 eine Neuregelung des § 28 e Abs. 3 a ff SGB IV eingeführt. Nach dieser Vorschrift gibt es eine so genannte Präqualifizierung. Eine Präqualifizierung besagt nichts anderes, als dass ein Subunternehmer sich eine Präqualifizierungsbescheinigung durch den Sozialversicherungsträger besorgen kann, der als allgemeiner Unbedenklichkeitsnachweis bezüglich der Abführung der Sozialversicherungsbeiträge angesehen wird, ähn-lich wie die Freistellungsbescheinigung des Finanzamts.
3. Haftung für Beiträge zur Berufsgenossenschaft
Die gleiche Haftung trifft den Hauptauftragnehmer und damit den Auftraggeber des Subunternehmers auch für die Bei-träge zur Berufsgenossenschaft. Diese Haftung ergibt sich aus § 150 Abs. 3 SBG VII. Diese Vorschrift verweist für die Beitragshaftung wiederum auf § 28 e Abs. 3 a SGB IV, welcher im Rahmen der Sozialversicherungsbeitragspflicht vor-stehend bereits behandelt wurde.
Achtung: Die Exkulpationsmöglichkeit, d. h. die Möglichkeit, sich bezüglich des Verschuldens zu entlasten, besteht für die Beiträge zur Berufsgenossenschaft nicht (Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 26.01.2007, Akten-zeichen L 4 U 57/06). Denn auf die Vorschrift des § 28 e Abs. 3 b SGB IV wird gerade nicht verwiesen, so dass bei den Berufsgenossenschaftsbeiträgen offensichtlich der Entlastungsbeweis nicht vorgesehen sein sollte. Die Haftung ist daher verschuldensunabhängig.
4. Haftung für nicht abgeführte Lohnsteuer
Eine Haftung kann sich auch für nicht abgeführte Lohnsteuer nach § 42 d EStG ergeben. In Absatz 6 ist vorgesehen, dass diese Haftung allerdings nur dann besteht, wenn es sich um eine Arbeitnehmerüberlassung handelt, d. h. ein Ent-leihen von Arbeitnehmern von einer Leiharbeitsfirma und unter der Voraussetzung, dass den Entleiher ein Verschulden trifft.
Diese Haftung ist sehr stark eingeschränkt. Hier muss der Entleiher lediglich seinen Verpflichtungen nachkommen, die sich aus dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz ergeben, um der Haftung zu entgehen.
5. Zusammenfassung und Lösungen
Im Ergebnis ist festzustellen, dass die Haftung massiv sein kann. Eine Haftung besteht allerdings immer nur im Rahmen des Subunternehmerverhältnisses, was bedeutet, dass der Hauptauftragnehmer nicht für sämtliche Sozialversiche-rungsverpflichtungen haftet, sondern nur für die, die für die Tätigkeit im Rahmen des erteilten Subunternehmerauftrags entstanden sind.
Gleichwohl kann diese Haftung relevant werden und erhebliche Beträge erreichen, insbesondere in den Fällen, in denen der Subunternehmer insolvent wird.
Der Auftraggeber kann sich nur dadurch schützen, dass er sich entsprechende Unbedenklichkeitsbescheinigungen vor-legen lässt, nämlich
§ Unbedenklichkeitsbescheinigungen der Einzugsstelle für den Gesamtsozialversicherungsbeitrag bzw. einer anderen entsprechenden Stelle,
§ Unbedenklichkeitsnachweise der ZVK und eine
§ Unbedenklichkeitsbescheinigung der Berufsgenossenschaft.
Eines der juristischen Probleme besteht darin, dass vom Gesetz völlig ungeklärt ist, welche Rechte dem Auftraggeber zustehen, wenn derartige Nachweise nicht geführt werden und eine vertragliche Pflicht zu Vorlage nicht vereinbart wur-de. Da eine gesetzliche Verpflichtung zur entsprechenden Vorlage nicht besteht, dürfte ein Zurückbehaltungsrecht inso-weit dem Auftraggeber nicht weiterhelfen, da ein solches nicht bestehen wird.
Tipp:
Die Pflicht zur Vorlage dieser Unbedenklichkeitsbescheinigungen sollte vertraglich vereinbart werden. Diese sollte sich zum einen auf die Zeit bei Arbeitsbeginn (wegen bereits während der Bauphase zu leistender Abschlagszahlungen) und zum anderen auf die Zeit bei Arbeitsende beziehen.
Zweckmäßig ist es auch zu vereinbaren, dass sich der Subunternehmer verpflichtet, mit seiner Schlussrechnung ent-sprechende Erklärungen der eingesetzten Arbeitnehmer vorzulegen, dass zumindest der Mindestlohn nach dem ein-schlägigen Tarifvertrag bezahlt wurde.
Zur Sicherung dieser Ansprüche ist zu empfehlen, im Vertrag eine ausdrückliche Regelung einzufügen, dass bis zur Vor-lage sämtlicher oben genannter Erklärungen der Hauptunternehmer berechtigt ist, von jeder Zahlung einen Einbehalt in bestimmter Höhe vorzunehmen, beispielsweise in Höhe von 10 %. Dieser Satz dürfte angemessen sein, evtl. auch noch ein Satz von 15 %. Wenn der Satz von 15 % überschritten wird, könnte die Klausel in sich unwirksam sein, weil der Ein-behalt zu hoch ist. Es ist daher zu empfehlen, keinen Satz über 15 % anzusetzen.
