Kündigung eines Bauvertrags wegen Verzugs mit der Fertigstellung
OLG München, Urteil vom 22.07.2009, AZ: 9 U 1979/08
Der Auftragnehmer hatte dem Auftraggeber ein Haus mit mehreren Wohnungen verkauft. Die unvermieteten Wohnungen sollten im Auftrag des Auftraggebers durch den Auftragnehmer saniert werden. Eine Fertigstellungsfrist war nicht vereinbart. Da sich der Beginn der Arbeiten verzögerte, setzte der Auftraggeber mit Schreiben vom 01.11.2006 eine Frist zur Fertigstellung der Arbeiten bis zum 31.12.2006. Schon vor Ablauf der Frist, nämlich am 05.12.2006, erklärte der Auftraggeber, er werde die Renovierung nunmehr durch einen Dritten durchführen lassen. Daraufhin erklärte der Auftragnehmer, dass er die Leistungen nun doch noch bis zum Jahresende fertig stellen würde. Dem kam er jedoch nicht nach, so dass der Auftraggeber ab dem 22.12.2006 die Sanierungsarbeiten durch ein Drittunternehmen durchführen ließ. Da die Renovierungskosten vertraglich auf 1 Million EURO begrenzt waren, verlangt der Auftraggeber nunmehr vom Auftragnehmer die Kosten der Sanierung, die den Betrag von 1 Million EURO überschritten haben.
Das OLG hat die Klage jedoch abgewiesen. Das Gericht prüfte zunächst, welche Anspruchsgrundlage für einen Anspruch des Auftraggebers in Betracht käme. Da der Vertrag nicht gekündigt worden war, kam als Anspruchsgrundlage nur Verzug des Unternehmers in Betracht. Befindet sich der Auftragnehmer mit seiner Leistung in Verzug, so hat er für alle Schäden aufzukommen, die dem Auftraggeber aufgrund des Verzugs entstehen. Hierzu können auch die Mehrkosten gehören, die durch die Fertigstellung durch ein Drittunternehmen bedingt sind.
Das Gericht stellte sich aber auf den Standpunkt, dass Verzug zunächst nicht eingetreten sei, jedenfalls nicht zu dem Zeitpunkt, zu dem mit den Arbeiten durch den Drittunternehmer begonnen wurde. Da eine Fertigstellungsfrist nicht vereinbart worden sei, sei durch das Schreiben vom 01.11.2006 zunächst nur die Fälligkeit der Leistung herbei geführt worden. Um eine Mahnung handle es sich nicht. Es hätte also im Anschluss hieran nochmals eine Mahnung erfolgen müssen, um einen Verzug zu begründen. Eine solche Mahnung liegt aber nicht mehr vor. Eine derartige Mahnung könnte entbehrlich sein, wenn besondere Gründe vorliegen, die unter Berücksichtigung der gegenseitigen Interessen den Eintritt des Verzugs rechtfertigen. Dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn der Unternehmer die Leistung verweigert oder wenn er die baldige Erbringung der Leistung ankündigt, sich dann aber nicht daran hält. Hier spricht man von einer sogenannten „Selbstmahnung“. Von einer solchen ist allerdings nur auszugehen, wenn die Ankündigung hinreichend bestimmt ist und die Leistung fest umrissen dargestellt ist, so dass der Auftraggeber redlicherweise davon ausgehen darf, dass eine weitere Mahnung von seiner Seite nunmehr überflüssig ist. Diese Voraussetzungen lägen hier aber nicht vor, so dass die Klage abgewiesen wurde.
Wir haben Bedenken, ob diese Entscheidung zutreffend ist. Denn dass durch das Schreiben vom 01.11.2006 erst die Fälligkeit der Leistung begründet worden sei, halten wir nicht für zutreffend. Grundsätzlich ist eine Leistung sofort nach Vertragsabschluss zu erbringen. Fälligkeit liegt dann vor, wenn die Leistung durch den Gläubiger einer Forderung gefordert werden kann. Und die Forderung der Erbringung der Leistung war vorliegend zulässig unverzüglich nach Abschluss des Vertrages. Um die Leistung fordern zu dürfen, war daher weder eine Mahnung, noch eine Fristsetzung, noch ein sonstiges Schreiben erforderlich.
Aus diesem Grunde war aus unserer Sicht das Schreiben vom 01.11.2006 durchaus geeignet, eine Mahnung darzustellen, mit der Folge des Verzugseintritts. Im Ergebnis ist das Urteil aus unserer Sicht gleichwohl zutreffend, und zwar aus folgenden Gründen:
Mit Schreiben vom 01.11.2006 war dem Unternehmer Frist zur Fertigstellung zum 31.12.2006 gesetzt worden. Damit hat der Auftraggeber zu erkennen gegeben, dass er bis zum 31.12.2006 bereit ist, die Leistung anzunehmen und hat dem Auftragnehmer auch ein entsprechendes zeitliches Leistungsspektrum zur Verfügung gestellt. Wenn der Auftraggeber dann vor Ablauf dieser Frist durch einen Dritten die Leistungen ausführen lässt, liegt jedenfalls ein Verschulden des Auftragnehmers nicht vor und damit auch noch kein Verzug. Verzug wäre letzten Endes wohl erst eingetreten nach Ablauf der gesetzten Frist. Aus diesem Grunde gelangen auch wir zu dem Ergebnis, dass die Klage zurecht abgewiesen wurde, auch wenn wir die Begründung im Detail nicht teilen.
