BGH, Urteil vom 12.01.2012 – VII ZR 76/11
Zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer bestand ein Werkvertrag unter Zugrundelegung der VOB/B. Schon während der Ausführung der Arbeiten zeigten sich Mängel. Diese zeigte der Auftraggeber gegenüber dem Auftragnehmer an. Der Auftragnehmer weigerte sich diese Mängel zu beseitigen. Daraufhin nahm der Auftraggeber die Mängelbeseitigung im Wege der Ersatzvornahme vor. Dies war im Jahre 2001. Erst im Jahre 2005 klagte der Auftraggeber gegenüber dem Auftragnehmer die Kosten dieser Mängelbeseitigung ein.
Der Auftragnehmer wandte ein, die Voraussetzungen für einen Kostenerstattungsanspruch lägen nicht vor. Da die VOB/B vereinbart worden sei, habe der Auftraggeber vor Durchführung der Abnahme zunächst eine Aufforderung zur Mängelbeseitigung unter Androhung der Kündigung zu übersenden gehabt. Er hätte dann den Vertrag kündigen müssen, bevor er die Ersatzvornahme durchführt.
Selbst wenn ein Anspruch dem Grunde nach bestünde, sei dieser jedenfalls Ende 2004 verjährt, da dieser Anspruch der dreijährigen Verjährungsfrist unterliege. Das Oberlandesgericht hatte dem Auftragnehmer recht gegeben.
Der BGH hob diese Entscheidung auf. Er führte aus, dass vorliegend aufgrund der Tatsache, dass der Auftragnehmer jegliche Mängelbeseitigung verweigert habe, eine Fristsetzung mit Kündigungsandrohung und anschließender Ausspruch der Kündigung reine Förmelei und damit entbehrlich gewesen sei. Der Anspruch sei auch nicht verjährt, weil die Verjährungsfrist erst mit der Abnahme beginnen würde. Die Abnahme war aber unstreitig nicht durchgeführt worden. Der BGH begründet dies damit, dass in der VOB/B geregelt sei, in welcher Form Gewährleistungsansprüche vor der Abnahme und nach der Abnahme geltend gemacht werden könnten. Auch nach dem BGB könnten vor der Abnahme bereits Gewährleistungsansprüche geltend gemacht werden. Dabei hat der BGH bereits entschieden, dass bei Anwendung des BGB die Verjährungsfrist für die Gewährleistungsansprüche und die Geltendmachung der Ansprüche hieraus erst mit der Abnahme zu laufen beginnt. In der vorliegenden Entscheidung hat der BGH dies auch für die VOB/B für anwendbar erklärt. Damit beginnt die Verjährungsfrist für alle Gewährleistungsansprüche, die nach der VOB/B vor der Abnahme entstanden sind, erst mit der Abnahme zu laufen.
