BGH, Urteil vom 23.10.2008 – VII ZR 64/07
Ein Generalunternehmer beauftragt einen Subunternehmer mit Erbringung von Leistungen an einem Parkhaus. An den vom Subunternehmer erstellten Decken treten Risse auf.
Der Generalunternehmer forderte den Subunternehmer zur Beseitigung der Mängel auf. Die Parteien führen eine Ab-nahme durch. Auf dem Abnahmeprotokoll wird der Mangel festgehalten. Der Auftraggeber erklärt ausdrücklich auf dem Abnahmeprotokoll, dass er sich alle Ansprüche wegen der im Abnahmeprotokoll festgehaltenen Mängeln vorbehält.
Nachdem der Subunternehmer eine Beseitigung der Mängel nicht vornimmt, lässt der Generalunternehmer die Mängel durch ein drittes Unternehmen beseitigen und machte gegen den Subunternehmer die Kosten der Ersatzvornahme gel-ten. Zwischen den Parteien entsteht Streit, ob die Leistung des Subunternehmers tatsächlich mangelhaft war oder nicht.
Bei diesen Fällen war die Frage umstritten, ob die Erklärung der Abnahme auch bezüglich der im Abnahmeprotokoll festgehaltenen Mängel zu einer Umkehr der Beweislast führt mit der Folge, dass auch bezüglich der Mängel, die im Ab-nahmeprotokoll festgehalten sind und bezüglich derer sich der Auftraggeber alle Ansprüche vorbehalten hat die Beweis-last auf den Auftraggeber übergeht und dieser nachweisen muss, dass der Mangel vorgelegen hat.
Dieser teilweise vertretenen Auffassung widersprach der BGH. In seiner Entscheidung führt er aus, dass eine Umkehr der Beweislast nur insoweit stattfinde, als der Auftraggeber eine Leistung des Auftragnehmers als Erfüllung akzeptiere. Dies sei gerade nicht der Fall, wenn ein Mangel im Abnahmeprotokoll aufgenommen ist und sich der Auftraggeber alle Ansprüche deswegen vorbehalte.
Auch mit Beseitigung des Mangels durch den Auftraggeber ändere sich an der Beweislastverteilung nichts. Zwar gehe mit Beseitigung des Mangels der Anspruch des Auftraggebers auf Erfüllung unter, jedoch geht dieser Anspruch nicht aufgrund einer Leistung des Auftragnehmers unter, sondern aufgrund einer eigenen Leistung des Auftraggebers, näm-lich der Ersatzvornahme. Damit würde auch dies nicht zu einer Umkehr der Beweislast führen.
Im vorliegenden Fall erklärte der BGH demnach, dass der Auftragnehmer grundsätzlich nach wie vor die Beweislast da-für trägt er, dass die von ihm erbrachte Leistung mangelfrei war.
Etwas anderes konnte sich hier nur daraus ergeben, dass der Generalunternehmer eine Beseitigung des Platzes im Wege der Ersatzvornahme hat vornehmen lassen, ohne dass zuvor ein selbstständiges gerichtliches Beweisverfahren durchgeführt wurde.
Der BGH hat in seiner Entscheidung ausgeführt, dass ein solches Vorgehen durchaus einen Fall der Beweisvereitelung darstellen kann. Die Beweisvereitelung würde dann tatsächlich zu einer Umkehr der Beweislast zulasten des Auftragge-bers führen. Dies folgt allerdings nicht allein aus der Tatsache, dass eine Beseitigung der Mängel durch den Auftragge-ber im Wege der Ersatzvornahme durchgeführt wurde. Denn grundsätzlich ist es Aufgabe des Auftragnehmers eine Mangelursachen zu ermitteln und zu dokumentieren. Um zu einer Beweisvereitelung zu gelangen, müssten weitere Um-stände hinzukommen.
Im vorliegenden Fall hatte der Subunternehmer ausdrücklich darum gebeten, an der Feststellung des Schadens teilneh-men zu können. Dies war ihm vom Generalunternehmer versagt worden. Auch wusste der Subunternehmer nur von der Rissbildung an der Oberfläche, nicht von der Rissbildung in tieferen Schichten. Diese sind erst im Rahmen der Ersatz-vornahme aufgetreten. Eine entsprechende Dokumentation dieser Rissbildung und eine Feststellung der Ursachen hier-für wurde vom Auftraggeber nicht vorgenommen. Auch hatte er während Ersatzvornahme den Auftragnehmer hierüber nicht informiert, so dass der Auftragnehmer auch keine eigenen Feststellungen treffen konnte.
Im Rahmen seiner Kooperationspflicht ist der Auftraggeber aber verpflichtet, entweder dem Auftragnehmer die Möglich-keit einzuräumen, die Ursachen der Mängel selbst festzustellen und zu dokumentieren, indem er ihn über das Auftreten weiterer Mängel informiert und ihm somit die Möglichkeit zu einer Dokumentation einräumt. Veranlasst er dies nicht, so hat er zumindest selbst die Mängel und die Ursachen so zu dokumentieren, dass der Auftragnehmer entsprechende Rückschlüsse hieraus nach Abschluss der Arbeiten noch ziehen kann. Veranlasst der Auftraggeber beide Alternativen nicht, so verstößt er damit gegen seine Kooperationspflicht mit der Folge, dass wegen Beweisvereitelung eine Umkehr der Beweislast erfolgt.
Im vorliegenden Fall gelangte der BGH danach zu dem Ergebnis, dass die Beweislast dafür, dass die Risse an der Ober-fläche der Decke nicht auf eine mangelhafte Leistung des Subunternehmers zurückzuführen sind, beim Subunternehmer verbleibt. Die Beweislast dafür, dass auch die Risse in tieferen Schichten auf eine Mangelhaftigkeit der Leistung des Subunternehmers zurückzuführen ist, geht jedoch wegen Verstoßes gegen die Kooperationspflicht und einer Vereitelung des Beweises auf den Auftraggeber über.
