Feststellung von optischen Mängeln im Metallbau, Folgen einer Verweigerung der Abnahme
OLG Schleswig, Urteil vom 22.6.2009, Aktenzeichen 17 U 15/09, Nichtzulassungsbeschwerde vom BGH zurückgewiesen
Ein Stahlbauer wurde mit der Erbringung von Werkleistungen beauftragt und zwar die Lieferung und Montage eines Me-tallzaunes. Die Auftraggeberin beanstandet, nachdem der Zaun teilweise erstellt wurde Unebenheiten. Sie zahlt eine Abschlagsrechnung nicht, woraufhin der Metallbauer die Arbeiten einstellt. Daraufhin kündigte die Auftraggeberin den Ver-trag. Sie verweigerte die Abnahme im Hinblick auf die vorliegenden Mängel.
Das OLG hatte zu entscheiden, unter welchen Kriterien zu beurteilen ist, ob bei Metallbau ein Mangel vorliegt oder nicht. Das OLG hat den Grundsatz aufgestellt, dass bei Metallarbeiten an Bauteilen im Außenbereich ein optischer Mangel dann vorliegt, wenn dieser in einem Abstand von 5 m feststellbar ist und bei Arbeiten im Innenbereich in einem Abstand von 3 m. Da im Abstand von 5 m vorliegend ein Mangel, der seinerzeit gerügt wurde, nicht feststellbar gewesen sei, liege auch kein technischer Mangel vor.
Mit der Geltendmachung weitergehender Mängel sei die Auftraggeberin ausgeschlossen. Diese habe die Abnahme ver-weigert. Die Abnahmeverweigerung sei auch endgültig gewesen. In diesem Fall würden sämtliche Wirkungen der Ab-nahme mit der Erklärung der Verweigerung der Abnahme eintreten. Wenn sich die Auftraggeberin die Geltendmachung von Nachbesserungsansprüche wegen von ihr erkannter weiterer Mängeln nicht vorbehalte, verliere sie den Anspruch auf Nachbesserung.
Wir halten diese Entscheidung für nicht haltbar. Zum einen sind wir der Auffassung, dass die Frage, unter welchen technischen Bedingungen ein Werk als mangelhaft zu betrachten ist oder nicht, nicht eine Rechtsfrage darstellt mit der Folge, dass das Gericht diese Thematik nur durch Bei-ziehung eines Gutachtens klären kann. Durch eigene Sachkunde kann diese aus unserer Sicht nicht entschieden wer-den. Allerdings kann im vorliegenden Fall nicht festgestellt werden, ob das Gericht seine Beurteilung auf Basis eines er-holten Gutachtens getroffen hat oder nicht.
Falsch sind unserer Meinung nach die weitergehenden Ausführungen bezüglich der Abnahme. Wenn eine Abnahme wegen bestehender Mängel verweigert wird und die Verweigerung erfolgt zurecht, weil Mängel tatsächlich bestehen, so bleiben die Erfüllungsansprüche erhalten. Dies bedeutet, dass der Auftraggeber nach wie vor die Fertigstellung verlan-gen kann und auch die Erfüllung in Form der Mängelbeseitigung. Es verwundert, wenn in dieser Entscheidung die Wir-kungen, die eine tatsächlich durchgeführte Abnahme hat, auch auf eine Verweigerung der Abnahme angewendet wird. Im Gesetz findet dies keine Stütze, weil dort lediglich festgehalten ist, dass der Auftraggeber seinen Nachbesserungsan-spruch verliert, wenn er eine Abnahme in Kenntnis der Mängel erklärt. Nirgends ist festgehalten, dass die gleichen Wir-kungen eintreten, wenn der Auftraggeber gerade wegen der bestehenden Mängel die Abnahme verweigert. Denn damit dokumentiert der Auftraggeber, dass es seiner Meinung nach einfach noch keine Fertigstellung erfolgt ist und noch keine Abnahmereife eingetreten ist.
Gleichwohl zeigt diese Entscheidung, dass die Thematik der verweigerten Abnahme noch weithin ungeklärt ist, so dass man bei einer Verweigerung der Abnahme die Mängel im einzelnen bezeichnen und sich vorsorglich alle Ansprüche aus diesen Mängeln, insbesondere Nachbesserungs- und Fertigstellungsansprüche vorbehalten sollte.
