OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.11.2013 – 23 U 15/13
Ein Auftraggeber beauftragt einen Auftragnehmer Wiederherstellung eines Hauses. Vertraglich ist vereinbart, dass die Leistung des Auftragnehmers förmlich abzunehmen ist. Eine förmliche Abnahme wird zunächst nicht durchgeführt. Der Auftragnehmer stellt die Schlussrechnung. Der Auftraggeber prüft die Schlussrechnung und nimmt die Zahlung in Höhe des geprüften Betrages vor. Ferner übergibt der Auftragnehmer eine Gewährleistungsbürgschaft, die der Auftraggeber auch annimmt. Der Auftragnehmer fordert den Restbetrag an und weist in diesem Schreiben darauf hin, dass seiner Meinung nach die Abnahme der Leistung erfolgt sei. Ein Widerspruch hiergegen erfolgt nicht. Mängel werden durch den Auftraggeber zunächst nicht eingewandt. Als der Auftragnehmer die restliche Werklohnforderung gerichtlich geltend macht, wendet der Auftraggeber ein, die Forderung sei nicht fällig, weil eine Abnahme bisher nicht erfolgt sei. Außerdem würden in der Leistung des Auftragnehmers Mängel vorliegen, die einer Abnahme entgegenstehen.
Das Gericht ging vorliegend von einer Abnahme aus. Es führte aus, die Abnahme könne eben nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent, das heißt durch schlüssiges Verhalten erklärt werden. Diese Voraussetzung seine jedenfalls dann erfüllt, wenn der Auftraggeber die Rechnung des Auftragnehmers prüft und bezahlt, ein Schreiben des Auftragnehmers, in dem dieser auf eine aus seiner Sicht erklärte Abnahme hinweist, nicht beantwortet, er keine Mängelrügen erhebt und eine Gewährleistungsbürgschaft annimmt, die erst nach der Abnahme zu stellen ist.
Auch die Vereinbarung einer förmlichen Abnahme schließe die Möglichkeit der Abnahme durch konkludente Erklärung nicht aus, wenn die Parteien (konkludent) von der vereinbarten förmlichen Abnahme abgerückt sind.
