BGH-Urteil vom 05.10.2005, X ZR 276/02
Im vorliegenden Fall machte der Auftraggeber gegen den Auftragnehmer Gewährleistungsansprüche geltend. Hierbei forderte der AG den AN auf, Mängel in einer bestimmten Art und Weise und in einem bestimmten Qualitätsniveau zu beseitigen. Die gesetzte Frist verlief fruchtlos. Der AG lässt die Mängel durch ein Drittunternehmen beseitigen und macht die Kosten der Mängelbeseitigung geltend. Der Unternehmer wendet ein, die gesetzte Frist sei unwirksam, weil der AG im Rahmen der Mängelbeseitigungsleistung wesentlich zu viel gefordert hätte und nur ein Weniger zur Mängelbeseitigung erforderlich und geschuldet war. Der BGH teilte diese Auffassung nicht. Allein die Forderung eines Zuviels bei der Mängelbeseitigung besage noch nicht, dass der AG ein Angebot auf Durchführung von geringwertigeren aber noch zulässigen Mängelbeseitigungsleistungen tatsächlich definitiv ablehne. Der Unternehmer hätte vorliegend die Mängelbeseitigung in dem Rahmen zur Ausführung anbieten müssen, in dem sie auch tatsächlich geschuldet waren. Wäre er dem nachgekommen und hätte der AG dann die Mängelbeseitigung abgelehnt, so wäre dieser in Annahmeverzug geraten mit der Folge, dass er die Ersatzvornahmekosten nicht hätte geltend machen können. Nachdem der Unternehmer allerdings gar nichts unternommen hat, sondern die Frist einfach hat verstreichen lassen, kann er sich nicht darauf berufen, dass die Frist unwirksam sei.
