OLG Oldenburg, Urteil vom 03.05.2007 – 8 U 254/06
Im vorliegenden Fall war in einem Leistungsverzeichnis zum Bodenaushub vorgesehen, dass unter be-stimmten Umständen es erforderlich sein könnte, dass die Aushubarbeiten in Handschachtung durchgeführt werden. Bei dieser Position handelte es sich nach den Feststellungen des Gerichts um eine Bedarfsposition.
Die ausführende Firma führte die Aushubarbeiten teilweise in Handschachtung aus, ohne dass der Bauherr hierfür einen gesonderten Auftrag erteilt hatte. In einem gemeinsamen Aufmaß wurde dies extra festgehal-ten.
Der Bauherr bezahlte diese Leistung entsprechend dem Einheitspreis für den günstigeren Maschinenaushub mit der Begründung, dass eine Bedarfsposition nur dann zu vergüten sei, wenn sie auch gesondert beauf-tragt wurde.
Das Gericht gab der Klage des Unternehmers statt. Dabei stellte es klar, dass die Feststellung in dem ge-meinsamen Aufmaß noch nicht dazu führe, dass die Leistung auch zu dem erhöhten Preis zu bezahlen sei. Denn das gemeinsame Aufmaß treffe nur tatsächliche Feststellungen, besagen aber nichts über die rechtli-chen Grundlagen.
Im vorliegenden Fall sei die Handschachtung aber erforderlich gewesen, weil an dieser Stelle das Risiko für die vorhandenen Bauteile so hoch gewesen sei, dass die Arbeiten nur in Handschachtung ausgeführt wer-den konnten. Damit liege ein Fall des § 2 Nr. 8 VOB/B vor, da die Arbeiten in dieser Form dem mutmaßli-chen Willen des Auftraggebers entsprochen hätten. Da die Arbeiten notwendig nur so ausgeführt werden konnten, wie sie tatsächlich ausgeführt wurden, sei es auch nicht schädlich, dass diese Art der Ausführung dem Bauherrn nicht unverzüglich angezeigt worden sei, weil im vorliegenden Fall die Schutzfunktion dieser Anzeige entfalle, da es sich um die einzig mögliche Art der Ausführung gehandelt habe.
