OLG Karlsruhe, Beschluss vom 03.12.2009 – 13 U 106/09
Der Auftragnehmer stellte dem Auftraggeber zur Ablösung eines Sicherheitseinbehalts eine Gewährleistungsbürgschaft. Das Werk des Auftragnehmers war mangelhaft. Abnahme war am 1.9.2005. Der Auftraggeber forderte den Auftragnehmer unter Fristsetzung zum 20.10.2005 auf, die Mängel zu beseitigen. Dieser Aufforderung kam der Auftragnehmer nicht nach. Im Jahre 2009 wollte der Auftraggeber mit der Beseitigung der Mängel beginnen und machte gegen den Auftragnehmer einen Kostenvorschussanspruch geltend. Da der Auftragnehmer nicht mehr bezahlen konnte, nahm der Auftraggeber die Gewährleistungsbürgschaft in Anspruch. Der Bürge wendet ein, die Forderung sei verjährt. Der Auftraggeber hätte im Jahre 2005 bereits einen Kostenvorschuss geltend machen können. Damit habe die Verjährungsfrist am 1. Januar 2006 zu laufen begonnen und sei, da die Verjährungsfrist sich auf drei Jahre belaufe, am 31.12. 2008 abgelaufen.
Nach Auffassung des OLG Karlsruhe ist Verjährung noch nicht eingetreten. Denn allein der Ablauf der Frist führe nicht dazu, dass der Auftraggeber gezwungen sei, einen Kostenvorschussanspruch geltend zu machen. Der Kostenvorschussanspruch werde erst dann fällig, wenn dieser beziffert würde. Zunächst habe der Auftraggeber noch einen Nachbesserungsanspruch und diesen könne er gegen den Auftragnehmer auch geltend machen. Da die Verjährungsfrist erst mit Fälligkeit zu laufen beginnt, allein durch den Fristablauf der Kostenvorschussanspruch aber nicht fällig wird, beginne auch die Verjährungsfrist für die Bürgschaft noch nicht und der Anspruch gegen den Bürgen sei noch nicht verjährt.
Hinweis:
Diese Entscheidung erscheint zumindest bedenklich. Denn wenn man diese Entscheidung zu Grunde legt, hätte es der Auftraggeber in der Hand, die Verjährungsfrist für die Bürgschaft beliebig hinauszuzögern. Unserer Auffassung nach ist der Kostenvorschussanspruch auch bereits fällig, sobald die Frist abgelaufen ist und zwar unabhängig von der Bezifferung. Nichts anderes gilt für einen Schadensersatzanspruch, der auch dann entsteht, wenn eine Bezifferung noch nicht möglich ist. Aus diesem Grunde sollte man mit Ablauf der Nachbesserungsfrist die Verjährungsfristen für eine eventuelle Sicherheit, insbesondere für eine Bürgschaft im Auge behalten.
