OLG Hamm, Urteil vom 19.6.2012, Aktenzeichen 21 U 85/11 (Nichtzulassungsbeschwerde vom BGH zurückgewiesen, Aktenzeichen VII ZR 232/12)
Der AN erbrachte Leistungen im Bereich des Trockenbaus. Im Vertrag lag ein detailliertes Leistungsverzeichnis zu Grunde. Einzelne Leistungen aus diesem Leistungsverzeichnis wurden, ohne dass der Auftraggeber Änderungen anordnete, nicht ausgeführt. Die Erbringung dieser Leistungspositionen war daher nicht notwendig, der Entfall war nicht auf eine Anordnung des Auftraggebers zurückzuführen. Der AN rechnete diese Leistungen unter Berücksichtigung der ersparten Aufwendungen ab und klagte den sich ergebenden Betrag ein.
Das Gericht wies die Klage ab. Zutreffend wird in der Entscheidung ausgeführt, dass beim Entfall von Leistungen zu differenzieren ist zwischen einer Teilkündigung und einer sogenannten Nullposition. Entfällt eine ausgeschriebene Leistung aufgrund einer Anordnung des Auftraggebers, beispielsweise dadurch, dass die Gesamtleistung anders oder nicht vollständig ausgeführt wird, sei es dadurch, dass der Auftraggeber ausdrücklich hierauf verzichtet oder sogar eine Teilkündigung ausspricht, dann ist der Entfall solcher Leistungen nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B abzurechnen. Der Entfall ist dann zu behandeln wie eine Teilkündigung, so dass dem Auftragnehmer die volle Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen zusteht.
Ist eine ausgeschriebene Leistung zur funktionsgerechten Herstellung des geschuldeten Vertragssolls jedoch einfach nicht erforderlich bzw. wird diese nicht ausgeführt, ohne dass diese auf eine entsprechende Maßnahme des Auftraggebers zurückzuführen ist, so handelt es sich um eine sogenannte Nullposition mit der Folge, dass eine Abrechnung nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B durchzuführen ist. Hiernach ist bei einer über 10 % hinausgehenden Unterschreitung des Mengenansatzes auf Verlangen der Einheitspreis für die tatsächlich ausgeführte Menge der Leistung oder Teilleistung zu erhöhen, soweit der Auftragnehmer nicht durch Erhöhung der Mengen bei anderen Ordnungszahlen (Positionen) oder in anderer Weise einen Ausgleich erhält. Dies bedeutet, dass der Auftragnehmer in dem Fall, in dem eine Teilleistung überhaupt nicht ausgeführt wird, Anspruch auf die von ihm für diese Positionen kalkulierten Beträge zur Deckung seiner angefallenen Gemeinkosten sowie seines Gewinns hat und zwar unabhängig von der tatsächlichen Leistungserbringung.
Im vorliegenden Fall hatte der Auftraggeber dem Auftragnehmer jedoch weitere Nachträge beauftragt und im übrigen haben sich bei einzelnen Positionen auch die Massen erhöht. Damit ging das Gericht zutreffend davon aus, dass der Auftragnehmer durch Erhöhung der Mengen bei anderen Positionen einerseits, als auch durch Nachtragsbeauftragungen andererseits einen Ausgleich erhält. Aus diesem Grunde hat das Gericht zu Recht die Klage abgewiesen.
