OLG Hamm, Urteil vom 23. 11. 2003, 24 U 195/01
Ein Bauherr beauftragte mit der Durchführung eines Bauvorhabens einen Generalunternehmer. Dieser Generalunternehmer erteilt einer Stahlbaufirma einen Auftrag zur Durchführung der Stahlarbeiten. Der Bauherr entscheidet sich jedoch, das Bauvorhaben nicht durchzuführen. Er kündigt daher dem Generalunternehmer den zwischen ihm und dem Generalunternehmer bestehenden Auftrag. Daraufhin kündigt auch der Generalunternehmer gegenüber seinem Subunternehmer den dort bestehenden Auftrag.
Die Stahlbaufirma rechnet daraufhin, da es sich um eine ordentliche Kündigung des Vertrags handelt, die volle Vergütung abzüglich der ersparten Aufwendungen ab. Der GU wendet ein, der Subunternehmer könne keine Vergütung verlangen, weil das Geschäft für ihn ohnehin ein Verlustgeschäft gewesen sei. Die Materialpreise seien mit dem tatsächlichen Marktpreis abzuziehen. Außerdem seien die Kosten für die Mitarbeiter in voller Höhe abzuziehen, weil die Arbeiten nicht ausgeführt worden seien. Außerdem ergäben sich aus der Kalkulation wesentlich höhere Herstellungskosten, als der Subunternehmer nunmehr in Abzug bringt.
Das Gericht befasst sich in diesem Falle umfassen die mit der Frage, welche Abzüge vorzunehmen sind. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass eine solche Abrechnung nicht nur dann erfolgen hat, wenn ein Auftrag insgesamt gekündigt ist, sondern auch dann, wenn Teile eines Auftrags nicht ausgeführt werden. In diesem Fall liegt er dann ein Fall der so genannten Teilkündigung vor.
Grundsätzlich ist nach der Entscheidung des Gerichts davon auszugehen, dass nur solche Kosten abzuziehen sind, die bei der Ausführung auch tatsächlich angefallen wären. So war bezüglich der Materialpreise nicht der marktübliche Preis abzuziehen, sondern der konkrete Preis, zu dem der Subunternehmer die Ware auch tatsächlich bezogen hätte. Bezüglich der Personalkosten hatte der Subunternehmer vorgetragen, dass nur ein Teil von 20% von freien Subunternehmern ausgeführt worden wäre, der Rest durch eigenes und fest angestelltes Personal. Aus diesem Grunde hatte sich der Subunternehmer auch nur die Kosten der freien Mitarbeiter abziehen zu lassen, weil er nur diese erspart hatte, während er die fest angestellten Mitarbeiter ohnehin bezahlen musste, demnach deren Kosten durch die Nichtausführung der Arbeiten nicht erspart hat. Für den abzuziehenden Zeitaufwand kommt es nach Darstellung des Gerichts nicht auf die Kalkulation, sondern auf den Aufwand an, der tatsächlich entstanden wäre.
Der Anspruch nach einer Kündigung ist nicht gerichtet auf Ausgleich des entgangenen Gewinns. Vielmehr steht dem Unternehmer die volle Vergütung abzüglich der ersparten Aufwendungen zu. Daher ist ein Vergütungsanspruch auch dann begründet, wenn das Geschäft für den Unternehmer einen Verlustgeschäft gewesen wäre.
