OLG Hamm, Urteil vom 19.6.2012, Aktenzeichen 21 U 85/11
Im Rahmen der Abwicklung eines Werkvertrags erteilte der Architekt dem Auftragnehmer mündliche Aufträge zur Durchführung von Regiearbeiten.
Im Werkvertrag war vereinbart, dass Regiearbeiten nur dann vergütet werden, wenn diese zuvor schriftlich als solche beauftragt wurden. Eine schriftliche Beauftragung ist unstreitig nicht erfolgt.
Der Auftragnehmer macht klageweise Regiekosten geltend. Der Auftraggeber wendet ein, zum einen seien die Stundenlohnarbeiten nicht schriftlich beauftragt worden, zum anderen sei der Architekt nicht bevollmächtigt gewesen für ihn Stundenlohnarbeiten zu beauftragen.
Das Gericht wies die Klage ab. Zunächst befasste es sich mit der Frage, ob die Klausel im Vertrag, dass Stundenlohnarbeiten nur dann vergütet werden, wenn diese zuvor schriftlich beauftragt wurden wirksam ist. Das Schriftformerfordernis widerspricht § 2 Abs. 10 VOB/B. Gleichwohl hielt das Gericht in Übereinstimmung mit weiterer Rechtsprechung diese Klausel für wirksam.
Hinweis: Bei einer solchen Klausel handelt es sich aber jedenfalls um eine Abweichung von der VOB/B, so dass dies dazu führt, dass die VOB/B insgesamt in jeder Klausel einer Überprüfung durch die gesetzlichen Regelungen zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen unterliegt und einzelne Klauseln der VOB/B nicht wirksam sind.
Hätte der Auftraggeber die Stundenlohnarbeiten selbst mündlich beauftragt, wäre man gleichwohl eventuell zu einer Wirksamkeit der Beauftragung gelangt, weil auf das Schriftformerfordernis auch stillschweigend verzichtet werden kann. Hiervon geht man aus, wenn entgegen einer Schriftformklausel eine Vertragsänderung oder Ergänzung vereinbart wird.
Im vorliegenden Fall wies das Gericht gleichwohl die Klage ab mit der Begründung, dass der Architekt nicht bevollmächtigt gewesen sei, den Auftraggeber zu vertreten. Aus diesem Grunde müsse sich der Auftraggeber eine derartige Beauftragung durch den Architekten nicht wie eine eigene Handlung zurechnen lassen. Diese rechtliche Auffassung entspricht der herrschenden Meinung und auch der Rechtsprechung des BGH.
Im vorliegenden Fall hatte der Auftragnehmer jedoch die Regiekosten in einer Reihe von Abschlagsrechnungen bereits abgerechnet und der Auftraggeber hatte diese beanstandungslos bezahlt. Auch hierin sah das Gericht allerdings kein Anerkenntnis eines entsprechenden Anspruchs, weil Abschlagsrechnungen immer nur vorläufigen Charakter haben und die Zahlung von Abschlagsrechnungen nach absolut herrschender Meinung nicht zu einem Anerkenntnis einzelner in der Abschlagsrechnung enthaltenen Positionen führt.
Hinweis: Selbst wenn ein derartiger Anspruch aus § 2 Abs. 10 VOB/B aufgrund vorstehender Umstände nicht besteht, so muss man in diesen Fällen doch zumindest prüfen, ob sich ein solcher nicht aufgrund Anordnung aus § 2 Abs. 5 VOB/B, wegen Erforderlichkeit zur Herstellung der dauerhaften Funktionalität aus § 2 Abs. 6 VOB/B oder eventuell auch aus ungerechtfertigter Bereicherung ergibt.
