OLG Hamm vom 31.07.2003 IBR 2004 127
Die vom Auftragnehmer gelieferten Fenster und Türen sind mangelhaft und werden trotz gesetzter Frist nicht rechtzeitig nachgebessert. Der Auftraggeber (AG) kündigt den Werkvertrag deshalb. Der AN behauptet Mängelfreiheit und verlangt den vereinbarten Werklohn. Der AG hält dieser Forderung Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln entgegen, die im selbständigen Beweisverfahren festgestellt wurden.
Das OLG gibt dem Auftraggeber Recht. Die Kündigung des Vertrages führt dazu, dass anstelle des Vertragsverhältnisses ein Abrechnungsverhältnis tritt. Bei einer Kündigung wegen Mangelhaftigkeit treten aber grade nicht die Wirkungen „Abnahme“ ein, so dass der Auftragnehmer auch nach Kündigung des Vertrages für den Umfang der ordnungsgemäß erbrachten Leistungen darlegungs- und beweispflichtig ist. Die Kündigung führt nur zur Fälligkeit eines Vergütungsanspruchs – Abnahmewirkungen beinhaltet sie jedoch nicht. Bis zur Abnahme hat jeder Unternehmer die Beweislast für die Mangelfreiheit seiner Bauleistung.
Praxistipp:
Bei Ausspruch einer Kündigung sollte der Auftraggeber stets besondere Vorsicht walten lassen, da ansonsten die nach § 649 BGB eintretende Folge sein kann, dass er die gesamte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen und anderweitigen Erwerbes bezahlen muß, ohne die vollständige Werkleistung erhalten zu haben. Wird jedoch zu Recht gekündigt, sollte auch im Kündigungsschreiben erwähnt werden, aus welchen Gründen gekündigt wird. Unter Umständen kann sich hier auch anbieten, im Kündigungsschreiben daraufhinzuweisen, dass eine Kündigung nach § 649 BGB ausdrücklich nicht erklärt wird, um die vorbeschriebenen Vergütungsfolgen möglichst zu vermeiden. Regelmäßig wird sonst nämlich eine aus anderen Gründen nicht wirksame Kündigung in eine solche nach § 649 BGB umgedeutet.
