BGH Urteil vom 22.07.2010, VII ZR 176/09
Der Kläger hat vom Beklagten, welcher Bauträger war, ein Einfamilienhaus erworben. An diesem Objekt waren Mängel entstanden. Nachdem der Bauträger diese Mängel nicht beseitigt hatte, machte der Kläger gegen diesen Schadenersatzansprüche geltend. Unbestritten ist, dass die Kosten der Mängelbeseitigung in diesem Fall als Schaden geltend gemacht werden können. Fraglich war, ob im Rahmen desen auch die Mehrwertsteuer geltend gemacht werden kann, namentlich dann, wenn die Mängel mit dem Schadenersatzbetrag nicht beseitigt werden. Denn der Auftraggeber ist nicht verpflichtet, mit einem Schadenersatzbetrag auch tatsächlich eine Mängelbeseitigung durchzuführen.
In § 249 Abs. 2 BGB ist bestimmt, dass Mehrwertsteuer auf einen Schadenersatz nur dann zu bezahlen ist, wenn der Schaden tatsächlich beseitigt wird.
Unbestritten war, ob dies auch für Schadensersatzansprüche aus Gewährleistung gilt. Dies wurde von den Gerichten bisher unterschiedlich beurteilt.
Der BGH hat nunmehr für Klarheit gesorgt und entschieden, dass die Mehrwertsteuer im Rahmen von Schadenersatz wegen Gewährleistungsansprüchen nur dann zu erstatten ist, wenn dieser auch dazu verwendet wird, einen Mangel zu beseitigen. Ist dies nicht der Fall, so ist die Mehrwertsteuer nicht zu erstatten.
Häufig werden Schadensersatzansprüche geltend gemacht, ohne dass bereits feststeht, ob eine Beseitigung der Mängel mit dem Schadenersatzbetrag erfolgt oder nicht. Würde man nur den Nettobetrag als Schadenersatz einklagen, so wäre die Verjährungsfrist für die Mehrwertsteuer nicht gehemmt mit der Folge, dass ein Anspruch auf Mehrwertsteuer verjähren würde innerhalb der normalen Gewährleistungsfrist und man dann, wenn man später den Mangel beseitigt, die Mehrwertsteuer nicht nachfordern könnte. Dies erfordert es, dass mit der Klage auf Schadenersatz Feststellungsklage erhoben wird, die darauf gerichtet ist, dass festgestellt wird, dass der Beklagte verpflichtet ist, bei einer Beseitigung der Mängel, für die Schadenersatz geltend gemacht wird, die Mehrwertsteuer noch zu bezahlen.
Ein ungelöstes Problem besteht aber darin, dass ein Insolvenzrisiko des Vertragspartners durch eine solche Feststellungsklage nicht kompensiert wird. Denn werden die Mängel etwa längere Zeit nach dem Urteil erst abgestellt, so mag es ein Feststellungsurteil entsprechend der Feststellungsklage geben. Ob der Auftragnehmer beziehungsweise Bauträger dann allerdings noch bezahlen kann, ist offen. Sicherheit kann der Auftraggeber für die Mehrwertsteuer jedenfalls nicht verlangen.
