Sicherungsabrede unwirksam bei formularmäßigem Verzicht auf Einrede der Anfechtung
OLG München, Urteil vom 03.06.2014, Aktenzeichen 9 U 3404/13; BGH, Beschluss vom 02.11.2016 – VII ZR 158/14 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)
Sachverhalt
Zwischen dem Generalunternehmer und seinem Auftraggeber besteht ein Werkvertrag über den Neubau eines Logistikzentrums. Der zugrunde liegende Bauvertrag enthält eine formularmäßige Sicherungsabrede, nach der der Auftraggeber einen Sicherheitseinbehalt in Höhe von 5 % zur Sicherung von Mängelansprüchen vornehmen kann. Der Einbehalt kann durch eine unbefristete, selbstschuldnerische Bankbürgschaft abgelöst werden. Ebenfalls enthält das Muster der Gewährleistungsbürgschaft einen Verzicht auf die Einrede der Anfechtung, der Aufrechnung sowie der Rechte aus § 776 BGB. Nach Fertigstellung der Arbeiten stellt der Bürge für die Bauleistungen des Generalsunternehmers eine Gewährleistungsbürgschaft. In der Folgezeit nimmt der Auftraggeber den Bürgen wegen Mängeln am Bauvorhaben aus der Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 350.000,00 € in Anspruch.
Rechtliches
Die Klage hatte keinen Erfolg. Die formularmäßige Sicherungsabrede zwischen Generalunternehmer und Auftraggeber ist unwirksam, da sie den Generalunternehmer unter Verstoß gegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Auf die Unwirksamkeit Sicherungsabrede kann sich der Bürge ebenfalls berufen.
Praxishinweis
Es ist ständige Rechtsprechung des BGH, dass der formularmäßige Verzicht auf die Einrede der Anfechtung den Schuldner unangemessen benachteiligt, selbst wenn eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung durch den Verwender ausgeschlossen ist. Dies gilt ebenso für den formularmäßigen Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit, sofern der Verzicht auch für die Aufrechnung mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Gegenforderungen gelten soll. Der Bürger wiederum kann sich gemäß § 768 BGB auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede berufen.
