BGH, Urteil vom 15.12.2009 – XI ZR 107/08
Der Auftraggeber hatte den Auftragnehmer mit der Erbringung von Werkleistungen beauftragt. Vereinbart war die VOB/B. Der Auftragnehmer hatte dem Auftraggeber Zahlungsbürgschaften nach § 648 a BGB zur Verfügung gestellt. Der Auftraggeber wurde insolvent. Der Auftragnehmer nahm die Bürgschaften in Anspruch. Die erteilten Aufträge aus dem Hauptauftrag wurden durch die Bürgin vergütet. Sie weigerte sich jedoch, darüber hinaus Zahlung zu leisten. Denn der Auftraggeber hatte den Auftragnehmer gemäß § 1 Nr. 3 bzw. § 1 Nr. 4 Satz 1 VOB/B und durch neue Vereinbarung gemäß § 1 Nr. 4 Satz 2 VOB/B beauftragt.
Die Zahlungsbürgschaften haften nach der Entscheidung des BGH jedoch nur für die Aufträge, die zum Zeitpunkt der Erstellung der Bürgschaften auch bereits erteilt waren. Vorliegend wurden die Nachträge unstreitig erst nach Erstellung der Bürgschaften erteilt. Grundsätzlich hafte ein Bürge aus einer Bürgschaft nur für die Ansprüche, die zum Zeitpunkt der Erstellung der Bürgschaft auch bereits bestehen beziehungsweise bekannt sind. Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn sich aus dem Bürgschaftstext etwas anderes ergibt. Ansonsten ergäbe sich für die Bürgin ein unkalkulierbares Haftungsrisiko. Im Bauvertrag kann vereinbart werden, dass derartige Bürgschaften auch für zukünftig erteilte Aufträge, das heißt auch für Nachträge gelten soll. In diesem Fall ist aber darauf zu achten, dass dies auch im Bürgschaftstext niedergelegt ist. Denn dem Bürgen ist der Vertrag nicht ohne weiteres bekannt. Entweder muss demnach im Bürgschaftstext enthalten sein, dass die Bürgschaft auch für Nachträge gilt (was ausdrücklich bestimmt sein müsste), oder die Bürgschaft müsste zumindest alle Ansprüche aus dem Bauvertrag verbürgen.
